出处：《中国劳动保障报（理论版）》2023年12月12日第3版

薛惠元 吴欣芸

党的二十大报告提出，要“完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。2021年7月16日，人社部等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次提出“不完全符合劳动关系”这一情形。一种误解也随之产生，该误解认为，“不完全符合劳动关系”既不是劳动关系，也不是劳务关系，那么“二分”的劳动法律框架不再适用，应该为新业态劳动者另立“第三种法”，即“三分”劳动法律框架。这种观点将劳动关系“三类分”与劳动法律框架“三分”强行划上等号，超出了文件本意，十分容易误导劳动权益保障的改革方向。事实上，“三分”不是国际主流做法，存在固有弊端和后患。目前而言，绝大部分的新业态用工模式没有脱离“雇员一雇主”二元性，劳动法律框架的基本形态仍可以采用“二分”，但劳动法律的适用范围需要适度扩大。

不宜推动劳动法律框架向“三分”转型

一是“三分”会导致劳动关系认定具有更多不确定性。

“三分”无法从根本上解决“第三类劳动者”的劳动关系界定问题，反而导致更多不确定性。劳动关系（由劳动法保护）和劳务关系（由民法保护）之间原本只有一条“灰色地带”，“三分”之后变成了两条，劳动者身份界定的模糊空间更大了。况且，为“第三类劳动者”采取什么样的劳动关系认定标准，本就十分棘手：劳动关系的从属性特征是否仍然适用，判定标准应该是完整从属性还是不完整从属性，经济从属性和人格从属性孰重孰轻，经济从属性的收入占比应确定为多少……“三分”解决不了当前的问题，甚至会引发更多问题。

“二分”的两极结构看似不够灵活，但却仍然是世界主流做法，自有其道理。为数不多的含“第三类劳动者”制度安排的国家，如德国的“类雇员”、英国的非雇员劳动者、西班牙的自雇佣劳动者、加拿大的依赖性承包人等，仅从名称上就可以看出很大差别，实际所指和制度设计更是样态不一。不加辨别地将这些国家的实践经验视作我国劳动法律框架“三分”的国际借鉴未免有囫囵吞枣之嫌，更何况这些国家也有将“第三类劳动者”放在劳动法保护的做法。

二是“三分”会导致劳动者权益区分出现设置偏误。

“二分”饱受诟病的核心原因在于劳动者权益的全有或全无。支持“三分”者大多以此为论点，希望通过设置劳动者权益保障的中间地带缓解“一刀切”带来的两极分化。然而，劳动法律框架“三分”无法回避不同类型劳动者对应的劳动权益和具体标准问题。含“第三类劳动者”制度安排的国家在此问题上设置不一：如果“第三类劳动者”倾向于雇员性质，则需要赋予其较多的劳动权益，这会提高平台企业的用人成本、降低企业竞争力，甚至长远受益的“第三类劳动者”也会因短期收入下降而发出不满和抗议；如果“第三类劳动者”倾向于自雇性质，平台企业就有很强的动机将正式雇员降格为“第三类劳动者”。

有观点认为，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中提及的公平就业、劳动报酬、休息、劳动安全、社会保险等劳动权益，是将“不完全劳动关系”的新业态劳动者作“倾向于雇员性质的高强度设置”。事实上，该文件的原文表述从未将上述劳动权益与“不完全劳动关系”对应，“不完全劳动关系”能够享受到哪些权益、享受到的标准是什么，仍有待讨论。

三是“三分”可能将隐蔽雇佣行为合法化，越来越多劳动者游离在劳动法之外。

“三分”不仅会加剧已有的隐蔽雇佣行为，甚至可能使其合法化。隐蔽雇佣是劳动力市场中的普遍现象，这种制度套利行为随劳动法产生而产生，不能简单视作劳动法执行漏洞。可以想见，一旦“第三类劳动者”的劳动关系认定标准确立，平台企业就可以“光明正大”地将原有正式雇员降格为“第三类劳动者”。长期而言，“第三类劳动者”的规模会持续扩张。

加强新业态劳动者现行劳动法律适用的建议

一是与时俱进，适时扩大劳动法的保护范围。

应适时修订劳动法适用范围，将“不完全劳动关系”作为一种特殊类型纳入其中。目前劳动关系判定的主要依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》。这一标准缺乏具体释义、主观裁判空间很大；立法层级偏低、不能作为裁判依据直接援引；出台至今已过18年，滞后于劳动力市场的新变化。

因此，有必要适度扩大劳动法保护对象，将“不完全劳动关系”以专章的形式纳入其中，避免“不完全劳动关系”和“去劳动关系”划上等号。

二是事实优先，在劳动关系判定中回归用工本质。

新业态之“新”，不外乎市场要素结合方式的改变，但劳动力仍然是不可或缺的一环。司法实践中，新业态用工形式本就复杂，过多强调新业态的特性、忽视其共性，会导致大量劳动者被错误归类。部分用人单位可以通过多种方式，诱导劳动者与之签订非劳动合同以掩盖劳动用工事实，“书面约定优先”原则和“重书面、轻事实”的裁判惯例并不利于保护劳动者权益。

因此，应回归劳动用工的本质、坚持事实优先原则，以劳动过程中权益与义务的实际运行情况，判定新业态劳动者的劳动关系。

三是分类讨论，以劳动义务为基点确定权益赋予。

首先，应该厘清哪些企业属于平台企业、划清平台企业认定边界，不能简单地将所有具有信息互换内涵的企业视为平台企业。

其次，形成平台企业清单，并对其恰当分类，只起信息互换和交易促成作用的应该视作自治型平台；对订单和劳务运作介入较深的则应视作组织型平台，同一平台的多条业务线可以有不同的用工模式。

最后，根据劳动行为而非劳动者身份讨论“不完全劳动关系”的新业态劳动者应该享受哪些具体权益，如因劳动行为导致职业伤害风险的，劳动者应有权享受职业伤害保障。将新业态中多元化的劳动主体视作扁平整体进行一刀切式的讨论，不利于深化研究、增进共识，因为以劳动义务而非劳动者身份作为扩展劳动者权益的基点才更具有说服力。除此之外，恰当的界定和分类也为后续平台企业用工过程的劳动监察提供了目标和指向。

（作者单位：武汉大学社会保障研究中心）